A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST. Novos enfoques.  Marcio Túlio Viana Gabriela Neves Delgado Helder Santos Amorim

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Terceirização: aspectos gerais

Data de publicação: 11 Jan 2012

 Terceirização: Aspectos Gerais. A Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST.

Novos Enfoques

Marcio Túlio Viana
Professor na UFMG e na PUC-Minas; Desembargador aposentado do TRT da 3ª Região.

Gabriela Neves Delgado
Advogada; Professora Adjunta de Direito do Trabalho da Universidade de Brasília (UnB) dos cursos de graduação e pós-graduação; ; Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG; Mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas.

Helder Santos Amorim
Procurador do Trabalho em Minas Gerais; Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.



1 Introdução

Do legislador ao fiscal do trabalho, do líder sindical ao freguês de um restaurante, são vários os terceiros que podem influir na relação de emprego. Mas a palavra "terceirização", como sabemos, tem sido usada para descrever um fenômeno específico, em que uma empresa se serve de trabalhadores alheios – como se inserisse outra dentro de si.

Na verdade, esse fenômeno é ambivalente. A empresa também pratica o movimento inverso, descartando etapas de seu ciclo produtivo e os respectivos trabalhadores – como se se lançasse dentro de outra. No limite, pode até se transformar numa fábrica vazia 1, mera gerenciadora de rede, hipótese em que a terceirização, como certa vez notamos, desliza para a terceirização.

A primeira forma de terceirizar pode ser chamada de "interna"; a segunda, de "externa". No entanto, mesmo a primeira, tal como a segunda, tenta especializar funções e sobretudo externalizar custos. Sob esse aspecto, são ambas o retrato em miniatura de um movimento mais complessivo do sistema, no sentido de excluirmuito mais do que incluir2

A terceirização interna inspirou a Súmula nº 331 do TST. A externa liga-se mais de perto à questão do grupo empresarial. Essa Introdução começa tratando de ambas, para depois se deter na primeira.

1.2 De Volta ao Passado

Na fase pré-industrial 3, alguns capitalistas – que já não queriam ser apenas comerciantes, e não sabiam ou não podiam ser ainda industriais – distribuíam matéria-prima entre as famílias camponesas, para mais tarde vender o produto acabado 4.

Embora, num primeiro momento, todas as relações fossem provavelmente de emprego, passaram a envolver também oficinas independentes, já agora nas cidades. Grosso modo, era a mesma terceirização externa que hoje vemos.

O problema era como gerir esse trabalho disseminado, sem método, oculto no interior dos lares e resistente a mudanças, numa época em que o mercado em expansão exigia racionalidade crescente.

A solução foi reunir os trabalhadores num mesmo espaço físico – a fábrica – a fim de controlar pelo menos os seus horários e a sua produção. A fábrica era também o lugar adequado para abrigar as máquinas que surgiam.

No início, para recrutar mão de obra, o industrial recorria com frequência aosgatos – que lhe ofereciam bandos de mendigos, mães solteiras ou crianças, dentre as quais podiam estar os seus próprios filhos. Em geral, o gato também trabalhava, chefiando a turma; com o tempo foi criando um embrião de empresa 5, que antecipava as formas refinadas de hoje. 6

Mas também esse modelo foi superado: pouco a pouco, o capitalista passou a escolher ele mesmo a sua gente. Desse modo podia controlar melhor os riscos, sem depender de terceiros – e ao mesmo tempo tornar os trabalhadores ainda mais homogêneos e disciplinados.

Assim constituído, o modelo de produção trazia embutido um paradoxo que parecia invencível: de um lado, via-se obrigado a reunir e uniformizar os trabalhadores, para que eles produzissem de forma vigiada, metódica e previsível; de outro, não tinha como evitar a união que a reunião provocava.

Sofrendo as mesmas dores, e sonhando os mesmos sonhos, cada trabalhador se via no outro, como num espelho. E assim, pouco a pouco, os indivíduos antes atomizados criaram coalizões, e destas nasceram os sindicatos. Como notou Tocqueville, os laços profissionais se revelariam ainda mais fortes que os da família.

A par de outros fatores, foi sobretudo essa contradição que tornou possível a emersão de um Direito do Trabalho, primeiro e único construído basicamente pelos oprimidos. Assim, mais do que um subproduto do sistema, ele nasceu e cresceu, em grande medida, como a resultante de um seu modo de ser, representado pela fábrica – uma fábrica cada vez mais concentrada e concentradora.

Mesmo no Brasil, onde a união operária era ainda frágil, Vargas agiu em função dela, projetando e limitando suas ações no futuro. 7 De resto, as normas da CLT – inspiradas em outros povos – já escondiam traços de sangue; em última análise, eram produto de lutas, travadas não importa aonde.

A mesma contradição podia ser vista até num dos nomes propostos para aquele novo Direito: seria ele um Direito Operário, não só por se aplicar quase apenas aos operários, mas por se mostrar como um deles – simples, de pés no chão, rente à vida, tão rebelde aos ritos e formas e por isso tão diferente do Direito Comum.

O mesmo paradoxo serviu para mostrar, ao longo do tempo, como as fontes daquele Direito Operário tanto ajudavam a criá-lo, no plano das formas, como a lhe dar existência real; pois o grupo não só construía, direta ou indiretamente, as normas de proteção, como também as fortalecia, sancionando-as 8.

É que, como sabemos, o Direito do Trabalho não se realiza tão facilmente como o Direito Civil. Enquanto o passageiro de um taxi nem sequer cogita em não pagar a corrida, o empresário tende a aplicar a lei comoquandoonde e quanto quer, e assim mesmo se quiser – governando-a tal como governa a própria força-trabalho 9.

Por isso, além de todo um aparato de repressão – fiscais, juízes, procuradores – a norma exige que as mesmas forças que a fizeram brotar continuem a existir. É preciso que o ambiente de pressão, representado pela greve 10, transforme-se numa sanção paralela, de reforço.

Por fim, aquela contradição se refletiu – também como um espelho – no próprio Direito do Trabalho, que serve à classe dominada sem deixar de ser útil à dominante; e que, numa espécie de síntese, tornou-se o mais importante veículo de redistribuição de riquezas, como observa Maurício Godinho Delgado.

Hoje, no entanto, a mesma contradição que fez nascer o sindicato, e que por suas mãos deu vida e efetividade ao Direito, começa a ser superada. E uma das razões – provavelmente a maior – é a terceirização. Ela viaja alguns séculos no tempo, para voltar – revigorada – em suas duas versões.

Quando externa, a terceirização fragmenta cada empresa em múltiplas parceiras11, espalhando também os trabalhadores – mas dessa vez sem os problemas de antes, pois as novas tecnologias viabilizam o controle à distância. Em outras palavras, já é possível produzir sem reunir.

Quando interna, a terceirização divide em cada empresa os trabalhadores, opondo efetivos a terceirizados, estes se sentindo – não sem alguma razão – inferiores àqueles, e ameaçando veladamente o seu lugar. Desse modo, já é possível até mesmo reunir sem unir.

Em consequência, a terceirização afeta duramente – e de três modos – as fontes do Direito do Trabalho. Primeiro, dificultando a criação de normas protetivas.Segundo, facilitando a edição de normas precarizantes. Terceiro, enfraquecendo aquela sanção paralela, e desse modo debilitando cada artigo da CLT.

Não custa notar, a propósito, que as fontes materiais têm esse nome porque são elas que nos dão a matéria, o conteúdo, do Direito. Desse modo, quando as fontes se transformam, o Direito também se altera, quando nada em termos de efetividade e de intensidade normativa.

1.3 Argumentos Pró e Contra a Terceirização

A terceirização é apenas uma das práticas que tentam otimizar o processo produtivo, acelerando a produção, eliminando estoques e reduzindo custos. Os resultados dessa tendência já são visíveis a olho nu; podemos senti-los, por exemplo, quando saímos para comprar um livro e o vendedor nos pede para voltar outro dia. No limite, como disse alguém, o trabalhador irá fabricar o produto que ele mesmo comprou...

Não que essas práticas, em si mesmas, sejam perversas. Trata-se de uma evolução no modo de produzir, que se nem sempre nos permite encontrar todos os produtos que desejamos, pelo menos os barateia e facilita a sua diversificação.

O problema é que o just in time, quando aplicado à força de trabalho, conserva a mesma lógica de eliminar estoques, valendo-se – a cada instante – da quantidade exata de mercadoria de que precisa. Como essa mercadoria, no caso, é o próprio trabalhador, as consequências são dramáticas.

Inserida nessa mesma lógica, a terceirização serviria – na ótica de seus defensores – não só para agilizar a produção, mas para fomentar novas empresas e abrir postos de trabalho. Mas a afirmação é discutível: em última análise, os terceirizados de hoje são os efetivos de ontem, apenas vestidos de outro modo. Na verdade, a terceirização aumenta a rotatividade de mão de obra e os níveis de desemprego. 12

No saldo final, os efeitos da terceirização tendem a ser bem mais negativos do que positivos. Para esclarecer melhor esse aspecto, deixemos de lado a forma externa de terceirizar 13, para nos concentrarmos na interna. É a que mais agride a estrutura do contrato de trabalho. Na lição de Maurício Godinho Delgado,

"dissocia-se a relação econômica de trabalho da relação juslaboralista que lhe seria correspondente14

Nessa relação triangular, o que o intermediário quer não é a mesma coisa que o empresário quer. Como certa vez notamos 15, ele não utiliza a força-trabalho para produzir bens ou serviços. Não se serve dela como valor de uso, mas de troca. Não a consome: subloca-a. O que ele consome, de certo modo, é o próprio trabalhador, na medida em que o utiliza como veículo para ganhar na transação. Em outras palavras, o mercador de homens os emprega tal como o fabricante usa os seus produtos e como todos nós usamos o dinheiro.

Em termos objetivos, a terceirização afeta os terceirizados, que em geral trabalham em condições mais precárias 16os permanentes, cujos salários, por isso mesmo, tendem a se aviltar; e às vezes a própria empresa tomadora, que além de lidar com o embate histórico entre capital e trabalho, vê-se a braços com um conflito inédito entre trabalho e trabalho.

Já em termos subjetivos, a terceirização atravessa as paredes do Parlamento para invadir corações e mentes, dificultando não só a luta para se pôr o direito, mas a luta pelo direito posto. E isso vale tanto para o terceirizado como para o efetivo, pois o que o primeiro transmite ao segundo não é apenas a degradação do salário ou do trabalho, mas o individualismo, a concorrência, a corrosão do caráter 17.

Por isso, mais do que uma técnica de gerência, a terceirização se revela uma estratégia de poder 18. Ela divide já não apenas o trabalho, mas a classe que trabalha, semeando o medo no chão da fábrica e colhendo um novo espécime de trabalhador – mais dócil e solitário, e ao mesmo tempo sempre móvel e ansioso, modelo ideal para um ritmo de trabalho trepidante, mutante e absorvente, tal como as músicas, as modas e tudo o mais que nos cerca. Também aqui, como diria Beck, a incerteza aparece não como problema, mas como solução 19.

Assim, enquanto nos preocupamos apenas com a norma, é o próprio sujeito que se flexibiliza. Mas ele também contribui – por isso mesmo – para flexibilizá-la, toda vez que sofre calado uma violação em seus direitos.

Na verdade, em certo sentido, Direito e sujeito se integram ou se confundem. Um aponta para o outro, um expressa e revela o outro. Era assim que, num passado ainda recente, as regras de proteção – rígidas, homogêneas e fortes – pareciam réplicas dos operários, brasileiros ou não, que as tinham feito nascer. Operários firmes, decididos, uniformes, marchando firme nas greves. Hoje, ao contrário, o que temos são trabalhadores e normas cada vez mais frágeis, diferenciados, efêmeros, moles.

Nesse sentido, talvez se possa dizer que o Direito do Trabalho não é apenas um conjunto de normas e institutos – mas é o próprio trabalhador. E é por isso que as transformações de um deles provocam transformações no outro. Esse talvez seja o maior problema da terceirização. Embora não seja a única, ela é uma espécie de bomba que ajuda a implodir o Direito do Trabalho.

1.4 Limites Jurídicos à Terceirização

A Súmula nº 331 do TST traça limites jurídicos à terceirização – o que a torna duplamente importante, seja para o bem como para o mal. Para o bem, porque – em razão dos próprios limites – ajuda a conter o fenômeno. Para o mal, porque – dentro dos mesmos limites – ela o legitima e reforça.

Se pensarmos só em termos de Direito do Trabalho, o ideal seria vincular sempre o empregado ao tomador, o que implicaria proibir qualquer forma de terceirização. Mas não nos parece que isso seja viável. Afinal, como dizíamos, ela serve às exigências do just in time, que viabiliza a produção de bens variados e efêmeros – os quais por sua vez têm muito a ver com o nosso tempo, na medida em que nos permitem, a cada ato de escolha e compra, suprir as nossas carências e afirmar as nossas individualidades 20.

Além do mais, de contrapeso, talvez haja até um componente de outra ordem. A decisão de terceirizar liga-se de perto à liberdade de empresa, e o discurso da liberdade, em todos os níveis, tem-se fortalecido muito nas últimas décadas: do domínio das ideias passou aos planos da cultura, dos costumes e das emoções, ganhando uma dimensão e uma legitimidade que talvez nunca tenha tido. 21

Mas a terceirização, como vimos, é também uma estratégia de poder. Viabilizada pela nova relação de forças entre capital e trabalho, ela aprofunda a desigualdade entre os atores sociais, minando a força do grupo e abalando os alicerces do próprio Direito.

Ora, se é assim, também o Direito deve construir a sua estratégia. Qual seria ela?

Se proibir é difícil, a solução pode ser a de onerar mais fortemente as práticas de terceirização. Talvez assim se possa reduzi-las em quantidade ou melhorá-las em qualidade, amenizando os seus efeitos perversos. E para isso, enquanto a lei não vem, seria preciso rever e/ou reinterpretar a Súmula.

No caso da terceirização lícita, parece interessante tornar solidária a responsabilidade.

É verdade que, pela lei civil, a solidariedade não se presume; vem da lei ou do contrato. Mas se esse argumento bastasse, não valeria também para a subsidiariedade? Em ambos os casos, quem paga a conta é um terceiro – e essa é a razão daquela regra 22. Na verdade, porém, a palavra "lei" deve ser entendida em sentido amplo, de "direito".

Ora, o Direito Comparado é uma das fontes do nosso (art. 8º da CLT). E vários países, como França e Portugal, preveem a solidariedade. Aliás, a lei francesa de trabalho temporário – que nos serviu de modelo – estende-a para todos os casos de "inadimplemento" (défaillance). Mas o legislador brasileiro, como nota Catharino, parece ter-se enganado, traduzindo aquela palavra como "falência" (faillite). 23 Veio a Súmula nº 331 e optou por uma solução de meio termo, compondo o fato do inadimplemento com o efeito da subsidiariedade para as terceirizações em geral.

A nosso ver, a opção por uma responsabilidade solidária, e não apenas subsidiária, teria dois aspectos positivos. De um lado, inibiria a terceirização, ou pelo menos levaria a empresa-cliente a escolher com mais cuidado o fornecedor. De outro, como pondera Souto Maior, poderia simplificar e agilizar as execuções.

Na hipótese do servidor público, seria interessante rever o entendimento que vinha marcando as decisões da jurisprudência trabalhista, de modo a garantir-lhe – seja ou não terceirizado – todos os créditos que teria se a relação fosse regular24. É que do contrário continuará havendo não apenas um incentivo à violação da lei, como a prática de enriquecimento sem causa, ainda que em parte.

Alguns autores criticam a divisão entre atividades "meio" e "fim". Bruno Alves Rodrigues, jovem magistrado mineiro, observa com inteligência que a própria CLT trata como bancário tanto o "caixa" como "o pessoal de portaria e limpeza" (art. 226). De resto, os que exercem atividade-meio – e por isso se tornam vítimas da terceirização – são exatamente os mais frágeis 25.

A distinção se inspira no mesmo critério da antiga Lei nº 5.645/70, que arrolava as atividades que poderiam ser terceirizadas no serviço público. Além disso, parece partir da ideia de que nas atividades-meio seria mais fácil deixar de haver "pessoalidade e subordinação direta".

Ora, a pessoalidade é um dado muito relativo, quando se trata de grande empresa e trabalho desqualificado. A não ser em termos formais, muitas vezes será tão tênue no trabalho comum quanto naquelas formas de terceirização. Quanto à subordinação, se a entendermos de forma objetiva, como sugere a melhor doutrina, em poucos casos estará ausente, mesmo nas atividades-meio.

Assim, a nosso ver, o critério da Súmula poderia até permanecer – pois, seja como for, é sempre um limite – mas desde que não implique uma leitura formalista do pressuposto da pessoalidade ou uma redução artificial no conceito de subordinação. 26

Por outro lado, é hora de se garantir expressamente a todos os terceirizados os mesmos salários (em sentido amplo) dos empregados comuns. Trata-se de simples questão de isonomia. Afinal, o que importa ao Direito do Trabalho é a realidade, e eles trabalham, efetivamente, na mesma empresa.

Aliás, se trocarmos a forma pelo fundo, notaremos que – em última análise – quem desembolsa o valor que vai custear os salários é o tomador, embora quem os pague seja o fornecedor, depois de descontada a sua parte. De resto, como indaga José Roberto Freire Pimenta, se até os temporários têm essa garantia, como negá-la aos permanentes? 27

É verdade que, com frequência, será difícil encontrar identidade funcional, salvo no caso do temporário. Quando a empresa terceiriza uma atividade como a limpeza, por exemplo, quase sempre o faz por completo. Mas mesmo aqui é possível estender a regra de equiparação. Basta notar, de um lado, que a Lei nº 6.019 – aplicável analogicamente – refere-se a salário igual para os "da mesma categoria", fórmula bem mais ampla; e, de outro lado, que a própria OIT, ao interpretar sua Convenção no. 100, permite a equiparação mesmo sem aquela identidade, desde que o trabalho tenha igual valor 28.

A propósito da isonomia na atividade pública terceirizada, o TST editou há pouco a OJ nº 383, da SDI-1, verbis:

"TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974."

A questão do salário nos leva à negociação coletiva. Para que a regra do salário igual se realize plenamente, é preciso que um mesmo sindicato possa abranger trabalhadores comuns e terceirizados 29, o que, hoje em dia – a julgar pelo que vem acontecendo em outros setores 30 – demandaria mais a boa vontade dos tribunais do que mudanças na lei ou na Constituição. 31

Todas essas questões paralelas, aparentemente secundárias, acabam interferindo nos limites impostos à terceirização. Como dizíamos, quanto mais gravosa ela for para as empresas, menor será, na prática, a sua incidência – e menos vulneráveis estarão os trabalhadores, assim como, em última análise, o próprio Direito do Trabalho, como um todo.

2 Evolução Jurídica da Terceirização de Serviços na Administração Pública Brasileira

No Brasil, a terceirização no serviço público apenas recebeu regulamentação jurídica a partir do final da década de 1960, por meio do Decreto-Lei nº 200/67. Nesse período, "o trabalho terceirizado estava longe de alcançar a dimensão presente no final do século XX e início do XXI. Nem sequer no horizonte do mais visionário capitalista a amplitude da contratação terceirizada era imaginada32.

A partir do primeiro marco legislativo sobre a contratação de serviços no âmbito da Administração Pública, foi autorizada a descentralização administrativa de tarefas auxiliares do Estado para a iniciativa privada, por meio do art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67, que prescreve:

"Art.10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução."

A leitura isolada do dispositivo legal em destaque demonstra, por si só, sua fragilidade ao não estabelecer limites precisos quanto às atividades passíveis de contratação indireta (as denominadas "tarefas executivas").

Em 1970, foi promulgada a Lei nº 5.645 para delimitar os parâmetros da contratação indireta no serviço público. Em seu art. 3º, parágrafo único, a Lei nº 5.645 discriminou os serviços passíveis de contratação pela via indireta e restritivamente às entidades com personalidade jurídica de Direito Público, nos seguintes termos:

"As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art.10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200 [...].(Lei nº 5.645/70, art. 3º, parágrafo único)."

O rol das atividades executivas lançado na Lei nº 5.645/70 trata, inquestionavelmente, de atividades de apoio, instrumentais, meramente executórias, ou seja, atividades-meio no contexto dos serviços executados pelos entes estatais. Não houve autorização legal, portanto, para a terceirização de serviços nas atividades–fim da Administração Pública 33.

Enquanto a Administração Pública central incorporava gradualmente o processo de contratação indireta de atividades de apoio, no segmento privado da economia brasileira a terceirização de serviços ainda era uma incógnita.

Certos juristas, entre os quais se destaca Mauricio Godinho Delgado, consideram que alguns dos artigos da CLT de 1943 já atentavam para a complexa realidade das relações triangulares de trabalho, podendo ser considerados, em certa medida, precursores do futuro processo terceirizante no Brasil. Nessa direção, o autor ressalta a regulamentação da subempreitada no setor da construção civil, pelo art. 455 da CLT 34.

Contudo, a legislação referente à terceirização de serviços no segmento privado da economia somente começou a ganhar contornos mais definidos a partir do início da década de 1970, com o processo de implantação do modelo de produção toyotista, no Brasil 35.

Assim, foi incorporada ao Direito do Trabalho brasileiro a Lei nº 6.019/74, que instituiu o trabalho temporário urbano, como "aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços" (art. 2º).

A nova hipótese de contratação trabalhista regulamentada pela Lei nº 6.019/74 estabelece sistemática contratual absolutamente diversa do modelo bilateral clássico da relação de emprego, pois prevê, na relação justrabalhista, três sujeitos e dois contratos: o interempresário e o de trabalho. O primeiro, entre a empresa fornecedora e a cliente. O segundo, entre a fornecedora e o trabalhador36. Note-se que "...o regime legal de trabalho temporário acabou cimentando caminho para a naturalização da ideia da ‘prestação de serviços interempresariais’ na iniciativa privada, no embalo do movimento já iniciado na administração pública" 37.

Nos anos de 1980, as empresas passaram a adotar, com maior recorrência, práticas toyotistas de gestão em seus quadros administrativos, com destaque para o complexo automobilístico 38.

O processo de terceirização trabalhista foi especialmente impulsionado, neste mesmo período, com a edição da Lei nº 7.102/83, que autorizou a terceirização de serviços de vigilância patrimonial e de transporte de valores (art. 3º) 39.

Em 1986, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou o Enunciado 256, por meio do qual restringiu as hipóteses de terceirização lícita para os casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74) e serviços de vigilância bancária (Lei nº 7.102/83). Não houve manifestação quanto à possibilidade de terceirização de serviços na Administração Pública.

Assim dispôs o Enunciado:

"[...] Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços."

A década de 1990 adotou, em grande medida, o toyotismo enquanto prática de gestão empresarial, incorporando os programas de qualidade total e de terceirização trabalhista em praticamente todos os setores da economia privada40. Também no setor público a terceirização de serviços expandiu-se sistematicamente.

Em 1993, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou o Enunciado 256 e editou a Súmula de Jurisprudência nº 331, publicada no Diário Oficial da União, em 21 de dezembro de 1993.

A Súmula nº 331 respondeu às necessidades de revisão, alteração e ampliação do Enunciado 256, seu antecedente. Assim dispôs a nova súmula:

"I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74). II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93)."

As hipóteses de terceirização lícita discriminadas na Súmula nº 331 do TST demarcam os limites traçados pelo Direito do Trabalho com respeito à validade da terceirização de serviços no Brasil. Isso significa que os vínculos de terceirização estabelecidos fora do parâmetro sumulado são considerados inválidos.

A Súmula nº 331 estabelece, de forma sintética, a terceirização lícita composta por quatro grandes grupos, sendo o primeiro deles a única hipótese de terceirização temporária permitida por lei. São eles: Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74; Súmula nº 331, I, TST); Serviços de vigilância (Lei nº 7.102/70; Súmula nº 331, IIII, ab initio, TST); Serviços de conservação e limpeza (Súmula nº 331, I, TST) e Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula nº 331, I, TST) 41.

Em todas as três situações de terceirização permanente discriminadas na Súmula nº 331 do TST, deve-se observar a inexistência de pessoalidade e de subordinação direta do trabalhador terceirizado para com o tomador de serviços. A não observância de tais exigências implica a configuração da ilicitude da prática terceirizante, com a consequente fixação de vínculo empregatício com o tomador de serviços 42.

Tal exigência vincula apenas as hipóteses de terceirização permanente, não sendo pressuposto de licitude para a terceirização temporária (contraponto do texto do inciso I com o do inciso III da referida súmula). Isto quer dizer que, no trabalho temporário, o trabalhador poderá exercer seu ofício com pessoalidade e subordinação em relação ao tomador de serviços, sem que se desnature o vínculo empregatício com a empresa prestadora de serviços 43.

Na realidade, a referida permissão torna o empregado temporário duplamente subordinado, dev.ido ao comando simultâneo que recebe tanto de seu empregador formal quanto da empresa tomadora de serviços 44.

A Súmula nº 331 do TST também exerceu grande impacto no âmbito da Administração Pública brasileira ao estabelecer diretrizes para a terceirização no serviço público. De um lado, ela igualou "...a disciplina das empresas estatais à das entidades da administração pública central, admitindo como lícitas as contratações de serviços de limpeza e outras atividades de apoio (manutenção, portaria, telefonia etc.)" 45. Além disso, afastou a exigência de realização de concurso público para as respectivas funções de apoio. Por fim, reconheceu explicitamente que a ilicitude da terceirização no serviço público não enseja o reconhecimento de vínculo de emprego, em razão da previsão constitucional de prévio concurso público 46.

Em 1994, por força da Lei nº 8.863, foi ampliada a hipótese de terceirização de serviços de vigilância e transporte de valores para além do segmento bancário, autorizando as empresas privadas especializadas a exercerem "[...] atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residenciais; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas" (art.10, § 2º, Lei nº 7.102/83, modificada pela Lei nº 8.863/94).

Em 1997, foi editado o Decreto nº 2.271/97, em substituição à revogada Lei nº 5.645/70, para regulamentar o disposto no § 7º do art. 10 do Decreto-Lei nº 200/67 47.

Em seu art. 1º, caput e § 1º, o Decreto nº 2.271/97 dispôs sobre a possibilidade de execução indireta das atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares no âmbito da Administração Pública central. Na direção oposta, em seu § 2º, excluiu a possibilidade de execução indireta para as atividades próprias das categorias funcionais abrangidas pelos planos de cargos de órgãos ou entidades da Administração Pública. Dessa forma, dispôs:

"Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos de órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal."

O Decreto nº 2.271/97 avançou, ainda, ao diferenciar a terceirização de serviços da intermediação de mão de obra, ao prescrever em seu art. 4º:

"Art.4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais permitam:

II – Caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.

IV – Subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante."

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União, por meio da decisão 25/00, proibiu a terceirização de serviços na Administração Pública em relação às "categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade".

A exegese da Súmula nº 331, IV, do TST ainda era omissa quanto à responsabilidade da Administração Pública na terceirização trabalhista. Assim, em 11.9.2000, o inciso IV foi alterado pela Resolução 96 do TST, passando a ser redigido da seguinte forma:

"[...] IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). (Alterado pela Res. nº 96, de 11.9.00, DJ 19.9.00)."

O inciso IV da Sumula 331 do TST trata do tema da responsabilidade em sede de terceirização trabalhista. Especialmente no que concerne à responsabilidade da Administração Pública, é necessário interpretar o tema à luz da Constituição Federal de 1988.

O estudo do Direito do Trabalho e, mais especificamente, da terceirização pelo viés constitucional torna-se imprescindível na medida em que a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, II, § 2º, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como pressuposto de validade para o ingresso em emprego público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração 48.

Estabeleceu-se, assim, mecanismo vedatório do reconhecimento de vínculo de emprego com a Administração Pública, ainda que lícita a terceirização. O que significa, portanto, que a Constituição Federal de 1988 pretendeu reforçar a necessidade de observância do princípio da supremacia do interesse público e bem estar coletivo sobre o interesse particular. 49

Tal orientação é inclusive reforçada pelo inciso II da Súmula nº 331 do Superior Tribunal do Trabalho ao estabelecer que "[...] a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)".

Sobre os efeitos da terceirização ilícita praticada por entidades da Administra&am



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